Voces: MEDIACION ~ CONCILIACION - slg.la ?· Voces: MEDIACION ~ CONCILIACION ~ PODER JUDICIAL ~ PODER…

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    07-Jul-2018

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<ul><li><p>Voces: MEDIACION ~ CONCILIACION ~ PODER JUDICIAL ~ PODER EJECUTIVO ~CONSTITUCIONALIDADTtulo: Constitucionalidad de la mediacin en la actualidad. Sobre su obligatoriedad y ubicacin en el PoderAdministradorAutor: Boulin Victoria, Ignacio A.Publicado en: LLGran Cuyo2004 (agosto), 629</p><p>SUMARIO: I. Introduccin. - II. Mediacin. - III. Constitucionalidad de la ley 24.573. - IV. Anlisis finalde la ley 24.573. - V. La Constitucionalidad del procedimiento de mediacin en la ley 7065 de la provinciade Mendoza. - VI. Ley de la provincia de Mendoza 6354: La mediacin en la esfera del Poder Judicial.</p><p>I. Introduccin</p><p>La ley 24.573 (Adla, LV-E, 5894), llamada de Mediacin y Conciliacin, estableci con carcterobligatorio, la mediacin previa a todo proceso que no est expresamente excluido en el artculo 2 de dicha ley.</p><p>Esta ley, promulgada el 25 de octubre de 1995 supona la obligatoriedad del tramite de mediacin por elplazo de 5 aos, luego prorrogado por la ley 25.287 (Adla, LX-D, 4095) por otros 5 aos a partir de suvencimiento.</p><p>Mucho es lo que se ha escrito sobre la conveniencia y constitucionalidad del rgimen que impone la ley24.573. El presente trabajo, trata de dilucidar, no la conveniencia, sino la constitucionalidad oinconstitucionalidad de la ley.</p><p>El asunto tiene singular importancia pues, como luego se ver, pone en discusin la real separacin depoderes de nuestro sistema republicano y, a la vez, el entrecruzamiento existente entre ellos. Sirven las palabrasde Bidart Campos para darle un marco conceptual al tema: "se trata de una cuestin de fuerte relevanciainstitucional, porque con cualesquiera de los argumentos se evidencia que esta en juego nada menos que laadministracin de justicia a cargo del Poder Judicial"(1).</p><p>La cuestin, simultneamente, lleva al debate el derecho a la justicia, entendido como la posibilidad deacceso al sistema judicial, y su justa reglamentacin.</p><p>En definitiva "los principios, valores y normas que integran el sistema axiolgico de la Constitucin, salen ala luz en dos frentes muy interconectados: el de los derechos y garantas del justiciable que pretende acceder a lajusticia, y el de la misma imparticin de justicia en un rgimen de distribucin de funciones y rganos"(2). Endefinitiva, por un lado el derecho de las partes a obtener una solucin justa, y por el otro, el poder-deber que elart. 116 de nuestra Constitucin otorga al Poder Judicial.</p><p>Ante el fin propuesto, es de suma importancia, realizar un breve esbozo del conflicto y la mediacin,trazando sus principios bsicos, para, despus de vista la naturaleza de la institucin, evaluar el rgimen que laley 24.573 dispone.</p><p>II. Mediacin</p><p>La cuestin de la constitucionalidad de la ley 24.573, requiere para su correcto anlisis una evaluacin delinstituto de la mediacin.</p><p>Falcn, en su obra ya citada(3), ensea que a la mediacin se la define generalmente como un"procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral que no tiene poder sobre las partes, ayuda a que stas,en forma cooperativa, encuentren el punto de armona en el conflicto". Se pueden destacar de esta definicindos aspectos: a) el tercero no tiene poder sobre las partes, no hay "imperium"; b) las que encuentran el punto dearmona son las partes y no el tercero.</p><p>Por otra parte, segn Gozani la mediacin "supone la injerencia de un tercero voluntariamente designadopor las partes, para que a travs de sus buenos oficios las partes concierten alternativas de arreglo"(4). Seencuentra aqu la faceta contrapuesta de la voluntariedad natural que hace a la esencia de la mediacin frente ala mal prevista obligatoriedad en la ley 24.573.</p><p>Por lo tanto se puede decir que la mediacin es un mtodo de resolucin de conflictos, en el cual no se buscala confrontacin sino la cooperacin de las partes que, voluntariamente (pues no se puede obligar a las partes aconciliar), son asistidas por un tercero experto que es neutral, y busca resolver el conflicto, y que a diferenciadel juez del proceso no tiene facultad para resolver el conflicto (las partes no delegan en el ninguna decisin) niluego de logrado el acuerdo puede obligar a las partes a cumplirlo.</p><p>Son las partes las que mejor pueden conocer la solucin adecuada para recomponer una situacin luego delquebrantamiento del orden jurdico, pues son ellas las que conocen los intereses que deben ser satisfechos pararestablecer la paz. Si encima son asistidas por una persona con experiencia y capacidad, es de pensar que elresultado ser positivo.</p><p>Est fuera de duda que la mediacin resulta un mtodo vlido para resolver conflictos. "Las sociedades mas</p><p>_ Thomson La Ley 1</p></li><li><p>democrticas se distinguen por tener en uso una gran cantidad de mecanismos de resolucin de conflictos quepriorizan las necesidades, preocupaciones e intereses de la gente; a su vez stas sociedades mas desarrolladasllevan una cantidad mas reducida de conflictos para resolverlos por el uso de la ley, y finalmente quedareservada limitada y muy marginalmente, el uso de la fuerza para resolver algunos conflictos"(5).</p><p>III. Constitucionalidad de la ley 24.573</p><p>La discusin sobre la constitucionalidad de la ley 24.573 se ha desarrollado en torno a dos asuntos:</p><p>a) la obligatoriedad del trmite de mediacin, establecida en el art. 1 de la ley donde dice:</p><p>"Instityese con carcter obligatorio la mediacin previa a todo juicio que se regir por las disposiciones dela presente ley. Este procedimiento promover la comunicacin directa entre las partes para la solucinextrajudicial de la contienda.</p><p>Las partes quedarn exentas del cumplimiento de este trmite si acreditaren que antes del inicio de la causa,existi mediacin ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia".</p><p>b) la imbricacin en la esfera del Poder Ejecutivo del cuerpo de mediadores, contenida en el art. 15 de la ley:</p><p>"Crase el Registro de Mediadores cuya constitucin, organizacin, actualizacin y administracin serresponsabilidad del Ministerio de Justicia de la Nacin".</p><p>Desarrollando estos dos aspectos de la ley, se podr ver la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la leytratada.</p><p>1) Obligatoriedad del trmite de mediacin</p><p>En la ley 24.573 el trmite de la mediacin, al imponerse obligatoriamente, se presenta como un requisito deadmisibilidad de la demanda. Slo fracasado el intento de acuerdo entre las partes, stas quedan habilitadas parainiciar la va judicial correspondiente6.</p><p>Es importante destacar que la falta de acuerdo se puede arribar por: a) negociaciones frustradas -o sea, seintenta la mediacin pero sin resultados positivos-;</p><p>2) sin intentar conciliar, es decir, despus de la primera audiencia, en la que comparecen personalmente laspartes, y previa intervencin del mediador, cualquiera de los futuros contendientes da por terminado elprocedimiento de mediacin (conforme art. 10, ley 24.573).</p><p>La presunta inconstitucionalidad radicara en una lesin al derecho de acceder a la justicia. Sostiene eldoctor Vzquez, en su voto en disidencia en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin "BaterasSil-Dar S.R.L c. Barbeito Walter", que "el derecho de acceso a los rganos jurisdiccionales del Estado(expresin de la garanta de defensa en juicio) no puede ser restringido, postergado, ni menos an excluido porva legal y en forma compulsiva, y que solo por excepcin y voluntariamente, pueden las partes decidir noacudir a los tribunales para, en su lugar, resolver sus conflictos con intervencin de personas u rganos distintosde los jueces"(7). Esto significa que "el acceso a la jurisdiccin,..., no tolera trabas, es incondicionado y debetener efectividad inmediata"(8).</p><p>El tribunal de grado en la mismo proceso resolvi que: "el art. 116 de la Constitucin Nacional confiere alPoder Judicial el poder y el deber de impartir justicia sin dilaciones de modo que no parece razonable elestablecimiento con carcter previo de un mecanismo objetivamente dilatorio, como lo es la previa sujecin amediacin obligatoria ubicada en el mbito del poder administrador por disposicin de la ley 24.573"(9).</p><p>Es posible apreciar que los argumentos a favor de la inconstitucionalidad de la ley por el carcter obligatorioque impone, se pueden resumir en:</p><p>1) la imposibilidad de una restriccin, por mnima que sea, al derecho de acceder a la justicia, garantizadoconstitucionalmente en el art. 18 de nuestra Constitucin, mediante la inviolabilidad de la defensa en juicio de lapersona y de sus derechos(10).</p><p>2) el impedimento que supone al Poder Judicial, en tanto dificulta el cumplimiento de su funcin propia, quees conocer y decidir las causas que se producen, interpretando extensivamente el art. 116(11) de nuestra supremaley.</p><p>Es cierto que esta ley implica una dilacin al derecho de acceder a la jurisdiccin, pero no se aprecia en estecaso, mas que una reglamentacin razonable a ese derecho; y segn el art. 28 de la Constitucin, que dice que"los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por lasleyes que reglamenten su ejercicio", es perfectamente vlida:</p><p>Una breve limitacin temporal al acceso al proceso, como producto de la previa mediacin, no lesiona elcontenido esencial del derecho a la justicia. Y en este caso particular la ley no slo establece plazos breves, sinoque, como ya se ha dicho, otorga la posibilidad de dar por finalizada la mediacin en la primera etapa, sin queesto produzca ninguna presuncin en contra.</p><p>En este sentido, el argumento ms fuerte en contra de la postura de inconstitucionalidad de la ley por su</p><p>_ Thomson La Ley 2</p></li><li><p>rgimen obligatorio, est en la "Convencin Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San Jos de CostaRica), que goza de jerarqua constitucional desde la reforma de nuestra carta magna de 1994 (art. 75 inc.22),cuyo inc.1 del art. 8 dice:</p><p>"Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juezo tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin decualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones deorden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter".</p><p>Este inciso establece la garanta judicial dentro de un plazo razonable, y si se tiene en cuenta que el art. 2 dela ley 24.573(12) excluye del trmite obligatorio aquellos supuestos cuya tutela necesita de necesitan de rapidezpara su efectividad, no parece que sea inconstitucional.</p><p>Leandro Vergara(13), no slo no censura sino que destaca algunas ventajas de la obligatoriedad, como son el:</p><p>1) promover una cultura de sana negociacin;</p><p>2) hacer conocer un nuevo mtodo de resolucin de conflictos;</p><p>3) propiciar un mayor nivel de participacin ciudadana.</p><p>Sin embargo esta postura de aplauso a la obligatoriedad parece criticable pues, las imposiciones no suelendar buenos resultados. Estas ventajas se podran haber logrado mediante otros mtodos como la publicidad, laeducacin, la capacitacin de abogados para que aconsejen a sus clientes en aras a resolver el conflictoextrajudicialmente.</p><p>Como certeramente expresa Vzquez en su voto ya citado, no es lgico el rgimen instituido "ni bien sepondera que nada impide que las personas que efectivamente tengan voluntad de ser asistidas en unanegociacin tendiente a evitar un litigio, recurran a uno o mas mediadores a su eleccin. Y si por el contrario,esa voluntad no existe, prefrindose acudir a la directa actuacin de los tribunales judiciales, tampoco parecerazonable que el legislador imponga a los interesados transitar el camino de una obligatoria mediacin noquerida, privndolos del ejercicio de toda cuota adicional, que implica, en tiempo y en gastos econmicos,someterse a un procedimiento que de antemano se sabe fracasar".</p><p>El problema a resolver es si esta verdadera contradiccin lgica es o no suficiente para declarar lainconstitucionalidad de la ley. Para que una ley sea inconstitucional debe existir una marcada oposicin entre lanorma legal y la supralegal. "Dado que las leyes y los actos estatales se presumen vlidos y, por ende,constitucionales, la declaracin de inconstitucionalidad solo se debe emitir cuando la incompatibilidad con laconstitucin es absoluta y evidente"(14). Es decir, la norma inferior no debe superar el examen de razonabilidad,requerido en el art. 28 de la Constitucin Nacional, absoluta y evidentemente. Y esta ley lo supera slo por dosmotivos:</p><p>1) por la brevedad del plazo de tiempo que implica el trmite, con la ya mencionada posibilidad de dar porterminada la mediacin en la primera audiencia, y;</p><p>2) por el exiguo gasto econmico que supone en el caso de no quererse la mediacin, y desistir delprocedimiento en la primera audiencia.</p><p>b) Ubicacin del cuerpo de mediadores en la orbita del Poder Administrador</p><p>El segundo asunto por el cual se ha cuestionado la constitucionalidad de la ley 24.573 es la imbricacin en elPoder Ejecutivo -ms propiamente en el Ministerio de Justicia- del Registro de mediadores. Es el art. 15 de laley el que as lo dispone:</p><p>"Crase el Registro de Mediadores cuya constitucin, organizacin, actualizacin y administracin serresponsabilidad del Ministerio de Justicia de la Nacin".</p><p>Algunas opiniones sostienen que sto va en contra de la separacin de poderes que establece nuestro sistemarepublicano de gobierno. Simplificando al extremo el esquema de divisin de poderes, al Poder Legislativocorresponde crear las normas de carcter general; al Poder Ejecutivo dar fuerza a ese mandato general yadministrar; por ltimo es funcin del Poder Judicial, aplicar la norma al caso concreto, esto es, hacer justicia.</p><p>Por esto, el sistema instituido bajo la sombra del Poder Ejecutivo, incursiona en "un terreno ajeno a suincumbencia e invade el mbito especfico de la justicia, sustrayendo al juez competente lo que a stecorresponde con carcter exclusivo y excluyente"(15).</p><p>Bidart Campos sostiene que para que una ley de mediacin obligatoria sea constitucional es imprescindibleque "la instancia de mediacin y los mediadores no dependan del Poder Ejecutivo ni pertenezcan a su rbita,sino que su organizacin y funcionamiento se radiquen en la esfera del Poder Judicial, aunque mas no sea poruna razn constitucional evidente, cual es la prohibicin del artculo 109 al Poder Ejecutivo para que no tomeinjerencia en el Poder Judicial; de hacerlo, viola la divisin de poderes"(16). El mismo autor, concluye que "larotunda prohibicin constitucional que retrae de modo absoluto al Poder Ejecutivo respecto de la funcinjudicial descarta toda posibilidad de descubrir algn contenido mnimo que resulte permisivo de ciertas</p><p>_ Thomson La Ley 3</p></li><li><p>interferencias colaterales"(17).</p><p>Conviene recordar el art. 109 de la Constitucin:</p><p>"En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento decausas pendientes o restablecer las fenecidas".</p><p>Esta prohibicin se ve reforzada por el art. 29:</p><p>"El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadoresde provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o supremacaspor las que la vida, el honor o...</p></li></ul>