DERECHO CONCURSAL (Apuntes Nueva Versión)[1]

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    06-Jun-2015

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DERECHO CONCURSAL1PRIMERA PARTE

El derecho concursal: concepto y evolucin histrica I.- Ideas previas A.-- La responsabilidad patrimonialToda obligacin comprende, como elementos separados, la deuda y la responsabilidad. La deuda indica solamente el deber de realizar una prestacin. La responsabilidad es la sujecin al poder coactivo del acreedor. En el Derecho antiguo, las obligaciones nacen nicamente de los delitos. La deuda es el deber del autor de un delito de pagar una compensacin pecuniaria. La responsabilidad, en cambio, es la posibilidad que el demandante de esa compensacin y los miembros de su clan familiar tienen de agredir al deudor en virtud de la prdida de la paz. Cuando, ms adelante, las obligaciones nacen tambin de los contratos, la distincin entre deuda y responsabilidad aparece ms acentuada: la deuda es el deber de una persona que ha prometido hacer o pagar algo; la responsabilidad, entendida en el sentido de sumisin al poder jurdico del acreedor, no nace sino en virtud de un acto formal por el que se constituye un objeto de responsabilidad, que se crea por la dacin de un rehn o de una prenda. Idntica distincin se aplica en el Derecho romano, contraponiendo las ideas de debitum (deuda en dinero) y de obligatio (garanta; fianza): el obligatus no es la persona que debe, sino la persona entregada como rehn para asegurar que ser cumplido el debitum. Pero, mientras que el debitum puede constituirse mediante una simple promesa o pacto, la obligatio slo nace si se especifica a travs de un acto formal (nexum, contrato de venta; sponsio, promesa solemne sobre una persona, etc.). La distincin entre deuda y responsabilidad, como elementos conceptuales distintos, se ha mantenido en la terminologa jurdica de todos los pases. Tal distincin, en sede terica, es clara en nuestro Cdigo Civil (ver artculos 1438 y 2465)2.1

Apuntes de Clases basados en las siguientes obras: Derecho Concursal, del autor Juan Esteban Puga Vial, Editorial Jurdica; Curso de Derecho de Quiebras, del autor Alvaro Puelma Accorsi, Editorial Jurdica; Manual de Derecho Comercial, Tomo III, del autor Ricardo Sandoval Lpez, Editorial Jurdica; Derecho Mercantil, del autor espaol Guillermo Jimnez. Snchez, Editorial Ariel, preparados exclusivamente para los alumnos de la Universidad de Las Amricas, por el profesor de Derecho Comercial, don Jorge Lagos Gatica. 2 Artculo 1438 del Cdigo Civil: Contrato o convencin es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. Art.2465 del Cdigo Civil: Toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables,

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El concepto de responsabilidad patrimonial tiene un gran significado para el Derecho concursal. El fundamental principio de la responsabilidad patrimonial universal por deudas se encuentra formulado en nuestro Ordenamiento en al artculo 2465 del Cdigo Civil. Y ello implica una sujecin del patrimonio del deudor: si la prestacin objeto de la obligacin no se cumple, el perjudicado puede agredir el patrimonio del deudor para obtener la satisfaccin de la obligacin no cumplida o su equivalente.

B.- Incumplimiento e insolvenciaSi el deudor no satisface la deuda, se produce el incumplimiento, situacin que se refiere a una relacin concreta. La insolvencia es una situacin de carcter econmico con relevancia jurdica. La insolvencia no es una situacin en la que estn presentes un acreedor y un deudor en una relacin crediticia, sino la situacin en la que se encuentra un deudor en relacin con su patrimonio, como consecuencia de la cual, de una parte, le es imposible llevar a cabo el dbito y, de otra, adolece de una insuficiencia patrimonial para proporcionar el equivalente para la satisfaccin debida al acreedor con objeto de hacer frente a la responsabilidad. Mas el problema de la insolvencia es el de cmo se comprueba. A veces, se manifiesta por la indicacin del contenido patrimonial de determinadas personas, como es el caso de los comerciantes, a travs de libros de contabilidad que, por Ley, deben llevar; pero no puede exteriorizar el estado de su patrimonio, porque el secreto de la contabilidad les ampara (art.42 C. de C.). Siendo la insolvencia el estado de un patrimonio incapaz de satisfacer las deudas que sobre l pesan, normalmente se manifestar por el incumplimiento de las obligaciones vencidas. Etimolgicamente, la palabra insolvencia proviene de non-solvit, el que no paga. Cuando el incumplimiento se generaliza, da lugar a la situacin de insolvencia. La insolvencia como estado interno del patrimonio se manifiesta al exterior, entre otros modos, mediante la cesacin en los pagos. Mientras que la insolvencia es una situacin patrimonial, el incumplimiento es un concepto jurdico y depende, en ocasiones, de la voluntad del deudor.

C.- EjecucinEl dbito impone la obligacin al deudor de realizar un comportamiento que puede ser exigido por el acreedor. Normalmente se har efectivo por voluntad del deudor. Pero, si se niega, el acreedor puede imponer, impetrando el auxilio de los rganos judiciales, el cumplimiento forzado y obtener una satisfaccin por equivalente, mediante la ejecucin. La ejecucin se configura como un medio de agresin sobre el patrimonio del deudor, que pretende situar al acreedor en una posicin semejante a la que tendra lugar en el caso de que el deudor hubiese cumplido voluntariamente.designados en el artculo 1618.

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La ejecucin puede configurarse en dos planos: en el plano individual o de ejecucin aislada, que se promueve para la efectividad de una obligacin determinada y respecto de unos bienes concretos del patrimonio del deudor; y en el campo general o de ejecucin universal, que se da cuando existe una pluralidad de obligaciones que pesan sobre la totalidad del patrimonio del deudor, insuficiente para satisfacer los derechos que ostenta generalmente una pluralidad de acreedores. En esta ltima situacin, el procedimiento de las ejecuciones aisladas significara necesariamente, para algunos acreedores, la imposibilidad de satisfacer su derecho de crdito, mientras que otros (los ms astutos o veloces, audaces o prximos al afecto del deudor comn) percibiran ntegramente sus crditos. Una elemental exigencia de justicia impone en estos casos una organizacin de defensa de los acreedores, como colectividad, mediante el establecimiento de una normativa especial: el Derecho concursal (con-currere: correr conjuntamente). Al estmulo individual o egosta propio del sistema de las ejecuciones aisladas se opone un principio de equidad; el rgimen del azar o del favor debe sustituirse por el de comunidad de prdidas y el tratamiento paritario (par condictio) de todos los acreedores, cuando el patrimonio del deudor no basta para satisfacer a todos ellos ntegramente sus crditos.

II.- Historia de los procedimientos concursales A) Derecho Romano.En el procedimiento ejecutivo ms antiguo, el acreedor insatisfecho poda proceder, mediante autorizacin del magistrado, contra la persona del deudor (manus injectio), a quien poda matar, mantener en esclavitud (servi loco) o vender como esclavo en el extranjero (trans Tiberium); concurriendo varios acreedores, la Ley decenviral de la Tabla III permita, si nadie ofreca rescate por el deudor durante un plazo cierto, la divisin del deudor (partes secanto) en tantos pedazos cuanto acreedores hubiera. En defensa del deudor poda intervenir un tercero (vindex), liberndolo de la manus injectio, contrayendo la obligacin de indemnizar al acreedor y resarcindole inmediatamente del importe de la deuda. Con la Lex Poetelia Papiria (313 o 326 a.C.) comienza a suavizarse paulatinamente la crueldad de la institucin anterior hasta la transformacin del procedimiento ejecutivo de personal en real (non corpus debitoris, sed bona obnoxia). Surgen as dos procedimientos complementarios: la missio in bona, por la que el pretor designaba una persona (curator bonorum) a instancia de los dems acreedores para que tomara posesin del patrimonio del deudor, con objeto de asegurar su guarda o conservacin; transcurrido un determinado plazo, tena lugar la bonorum venditio sub hasta, por la que se nombraba magster a un acreedor, cuya misin era la de vender la 3

totalidad de los bienes del deudor al mejor postor (bonorum emptor), quien era considerado ficticiamente sucesor universal de aqul, cobra los crditos del deudor y paga sus deudas hasta donde alcance la cantidad fijada como precio de venta. El deudor sufra una capitis deminutio (prdida de los derechos civiles), acarrendole la infamia. Ms adelante, en la poca de Trajano, se crea el procedimiento de la bonorum distractio para evitar lo gravoso del procedimiento anterior y favorecer a ciertos deudores (senadores, locos, impberes o prdigos) con objeto de sustraerlos del carcter infamante del procedimiento anterior. A travs de este ltimo, la sucesin universal se sustituye por la venta de los bienes individualmente o al detalle por un curator, sin injerencia de la autoridad y sin la formalidad de la pblica subasta, pero bajo la vigilancia de los acreedores. El precio recabado se divida entre los acreedores en proporcin de sus crditos, teniendo en cuenta el derecho de preferencia de cada uno. Mediante la Lex Julia (17 a.C.) la nota infamante puede eludirla ya cualquier deudor, recurriendo a la cessio bonorum, presentndose ante el magistrado y declarando en forma solemne que pona sus bienes a disposicin de los acreedores, haciendo cesin de ellos en pago de sus crditos. Se le concede un trato ms benvolo al deudor, permitindosele incluso retener parte de los bienes de su patrimonio para hacer frente a sus propias necesidades econmicas, el llamado beneficium competentiae. El Derecho justinianeo3 introduce el pignus judicati causa captum, por el que el pretor ordenaba la venta de los bienes muebles secuestrados al deudor, afirmndose de modo definitivo el carcter patrimonial del procedimiento ejecutivo romano y presentndose como una propia venta judicial. En el Derecho en Roma, pues, el procedimiento de ejecucin universal tuvo siempre una naturaleza fundamentalmente privada y penal. La actuacin de la autoridad era secundaria y casi limitada a los efectos penales.

B.- Derecho Intermedio.Durante la Edad Media (476 d.C.) se forman dos corrientes jurdicas que desembocan en otros tantos sistemas de ejecucin universal: por una parte, la que se presenta como continuadora del Derecho romano y que concibe la ejecucin por los acreedores slo como ejercicio de la autoayuda, no teniendo el juez otra misin que la de asistirles en sus peticiones para la efectividad de sus derechos. Por otra, la representada por el Derecho visigodo que tiende a colocar la colectividad de acreedores y el ejercicio de sus derechos bajo la continua direccin de la autoridad judicial. Se parte de la base de que el quebrado es un defraudador (decoctor ergo fraudator) y al Estado3

Justiniano, Emperador romano de Oriente (527-565 d.C)

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corresponde la represin de la quiebra como hecho ilcito, surgiendo as la naturaleza pblica del procedimiento. Con la palabra decoctio (conocimiento, aniquilacin) se designaba en la Edad Media el estado del comerciante incapaz de cumplir sus compromisos. El nombre de bancarrota tiene su origen en Italia, porque los comerciantes solan solventar sus obligaciones contando el dinero a la vista de sus acreedores, sentado sobre un banco en la plaza pblica; cuando el comerciante se encontraba ante la imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones, rompa el banco en seal de protesta y como medida simblica, punitiva e infamante. Las palabras faillite y fallimento, con que se designaban, respectivamente, en Francia y en Italia a la quiebra, tiene su fundamento porque la manifestacin externa de la situacin de insolvencia se revelaba con frecuencia en dos de los actos ms tpicos que el deudor ejecuta encontrndose en tal estado: el engao para sorprender la buena fe de los que con l contratan, y conservar as el crdito, y la ocultacin o fuga para sustraerse a la persecucin de sus acreedores. Nuestro vocablo quiebra se acercaba ms a la realidad porque la institucin se caracteriza por implicar un quebrantamiento, una paralizacin o torcimiento de la marcha normal de la actividad mercantil. En esta poca el procedimiento del concurso se aplicaba indistintamente a toda clase de deudores, comerciantes o no, como se pone de manifiesto en el Derecho estatutario italiano (Siena, Venecia, Padua, Gnova, Bolonia, etc.) y persiste una tremenda severidad contra la persona del deudor comn. El ius mercatorurn despliega as su ms despiadado rigor en relacin con el comerciante cuando ste cae en estado de quiebra. La grave represin penal y las consecuencias infamantes para su persona testimonian hasta qu punto y a qu precio la clase mercantil quiere adquirir y conservar el crdito y gozar de la confianza de los mercados. La quiebra satisface las exigencias de autodisciplina interna en la clase mercantil. El procedimiento de quiebra tiene una finalidad reparadora del dao social y una finalidad restitutoria: se introduce derogando el principio prioritas tempore, la par condictio creditorum. La prueba de fraude, requerida por el Derecho romano, se sustituye por la presuncin de fraude. En Espaa el primer cuerpo legal que en cierta forma regula la institucin concursal es el Cdigo de las Siete Partidas.4 As, en la Partida V del Cdigo alfonsino se regulan instituciones tan caractersticas de la quiebra como la cesin de bienes a los acreedores, el convenio preventivo extrajudicial, la graduacin de los crditos, la formacin de la mayora y de la masa, la fuga del deudor, etc. Con precedencia, en el Fuero Juzgo, en el Fuero Real y en diversas Leyes de Cortes, existan ciertas referencias concursales, centradas casi fundamentalmente en aspectos penales.

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En la capitana general de Chile se aplicaba la Novsima Recopilacin de las Leyes de Indias (1805), cuya reglamentacin se remita a las Siete partidas.

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C.- Derecho modernoLos principios acabados de exponer se difundieron rpidamente por Francia a travs de los intensos contactos entre los mercaderes en las ferias, y de ah se extendieron a Inglaterra y a los Pases Bajos. No aconteci lo propio en Alemania en donde ejerci una extraordinaria influencia el libro del autor espaol Francisco Salgado de Somoza, Labyrinthus creditorum

concurrentium ad litem per debitorem communem inter illos causatam (Lyon, 1651). Esta obra constituye el primer tratado sistemticoque sobre la quiebra se public en el mundo. De ah, las dos corrientes surgidas a finales de la Edad Media: de una parte, la corriente privatista de la quiebra, que se refiere a la recepcin del Derecho estatutario italiano en Francia y que constituye un sistema de autogestin de la masa activa del deudor por parte de sus acreedores, vigilada solamente por la autoridad judic...

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