Apuntes Segunda Solemne Derecho Natural

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    15-Nov-2015

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Apuntes Segunda Solemne Derecho Natural

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DE LA NECESIDAD DE LA LEY HUMANA (I-II, q. 95, a. 1)Lo primero que se pregunta Santo Toms es si es til o no la ley humana. Propone que la ley natural es insuficiente para la regulacin de la vida humana, porque sta slo dice relacin con los principios generales del obrar. Por lo tanto, no basta para nosotros un precepto moral que diga debes hacer el bien y debes evitar el mal. La ley humana es, entonces, necesaria para completar los requerimientos de la ley natural. Esto no slo queda claramente expuesto en la q. 95, a. 1, tambin est tratado en la q. 91, a. 3, cuando se afirma que la ley humana existe por la propia naturaleza de la razn, que va de conocimientos generales a conocimientos ms particulares. Por tanto, es cierto que los hombres tienen una inclinacin natural al bien y a la virtud, pero sta no llega a la perfeccin sino es por medio de una disciplina, o de una enseanza en la vida social. Luego, es necesaria la ley humana, porque, adems, no sera posible el orden y la paz social si las relaciones entre los individuos no estuvieran claramente reguladas y establecidas (lo ms pormenorizadamente reguladas que sea posible).

DE LA DERIVACIN DE LA LEY HUMANA A PARTIR DE LA LEY NATURAL (I-II, q. 95, a. 2)Se pregunta Santo Toms si acaso toda ley humana deriva de la ley natural. Y su respuesta es afirmativa.Ahora, la idea de ley humana engloba a dos realidades diversas: el derecho de gentes y el derecho civil. El primero es una ley natural positivada, algo tcito que se hace expreso. El segundo es una ley positiva en estricto rigor (la ley puesta por el legislador, no por el hecho de escriturarla, sino por el hecho de poner su contenido; en el derecho civil es el legislador el que pone los contenidos de la ley). Segn Santo Toms, para que una ley humana sea justa debe ser concorde con la natural. Si no es concorde con la natural es una corrupcin de la ley. Ahora bien, afirma Santo Toms: una cosa puede derivarse de la ley natural de dos modos: como las conclusiones que se derivan de los principios, y a esto le llama va de conclusin; y por va de determinacin. Hay va de conclusin cuando yo legislador pongo por escrito normas cuyo contenido es natural, y las positivo. Al contrario, hay va de determinacin, cuando desde lo indiferente decido una regulacin para la vida social, como conducir por la derecha y no por la izquierda. Este segundo modo, dice Santo Toms, es semejante a las artes, porque formas genricas se concretan en algo particular (en una casa particular, por ejemplo). A propsito de la derivacin por conclusin, dice Santo Toms: el principio natural que dice no se debe matar, se deriva como una conclusin de aqul ms general que ordena no hacer el mal. Por va de determinacin, en cambio, la ley natural ordena que el delito sea castigado, pero no impone la cuanta de las penas. Esto es materia de determinacin. Entonces, CMO SE DERIVA LA LEY HUMANA DE LA LEY NATURAL?Toda ley humana deriva de la ley natural de dos modos: como conclusiones de lo general a lo particular, y per modum artis (que es lo que mismo que por va de determinacin).El proceso de la determinacin es semejante a la construccin de una puerta, porque se puede hacer puerta una grande o una puerta pequea, de 250 cms, o, tan slo, de 90 cms. No existe una predeterminacin de la medida de la puerta. Pese a ello, no podemos olvidar que la puerta no puede ir en contra del orden natural: y por eso no puedo hacer una puerta de 20 cms (porque los hombres, naturalmente, no miden 20 cms).A propsito de la determinacin, Santo Toms dice en la q. 57 (del Tratado de la justicia) que la voluntad humana por comn acuerdo puede convertir en justo o injusto aquello que de suyo no tenga oposicin con lo establecido por el derecho natural. Lo importante es que la voluntad humana no puede hacer lcito algo que es contrario a la ley natural, como si se propusiera que es lcito robar o adulterar. La razn de esto (dice Luis de Molina) es que las cosas son justas naturalmente por razn de su objeto, y claro, por razn de su objeto el adulterar o robar es algo malo. En cuanto a la derivacin por conclusin, su resultado es el llamado derecho de gentes (que es natural en cuanto a su materia, pero positivo en cuanto a su forma y nueva promulgacin). En cuanto a la derivacin por determinacin, su resultado es el derecho civil (que es positivo por razn de su forma, contenido y promulgacin).

Importante. Se entiende por derecho natural un derecho de contenido necesario, y por derecho positivo un derecho cuyo contenido no es necesario, y que por eso parte de lo indiferente. Importante. Santo Toms entiende la nocin de derecho positivo como derecho puesto, pero de contenido puesto, y no simplemente puesto por escrito. Por esto es que el derecho de gentes es, en algn sentido, un derecho positivo, porque tambin es puesto (por escrito) por el legislador. Sin embargo, es positivo slo per accidens, porque naturalmente es un derecho natural.Importante. La derivacin por determinacin opera siempre que la ley positiva contiene algo que no se deduce desde el derecho natural primario, es decir, siempre que lo justo natural ha dejado un espacio de indiferencia o indeterminacin en el derecho. De ah que lo caracterstico de una determinacin sea su condicin de no necesaria; esto es, lo de opcional o elegible que hay tras la actividad creativa del legislador. Esto porque en la puesta en prctica de la prudencia de la autoridad interviene un factor de eleccin entre distintas posibilidades, entre las cuales, incluso, podran hallarse alternativas contrapuestas[footnoteRef:2]. [2: Cfr. Javier Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, Eunsa, Pamplona, 19989, p. 167.]

DE LA DERIVACIN POR DETERMINACINSanto Toms entiende que la determinacin consiste en uno de los modos de derivarse el derecho humano desde el derecho natural, particularmente como el modo de derivacin del derecho civil o simplemente legal. Buscando ser claros en la exposicin de este mecanismo de derivacin de la ley humana desde la ley natural, hemos decidido dividir nuestra exposicin de acuerdo con los siguientes seis puntos.Primero. Toda ley positiva verdadera (o justa, diran los pensadores clsicos), desde las normas que regulan el trnsito hasta las complejas normas que regulan la actividad contractual, derivan del derecho natural al modo de determinaciones, en un proceso que, en opinin de los escolsticos, se asemeja al trabajo de un artesano al que se le ha encomendado la construccin de una casa.Esto sucede, porque una idea general, como casa o puerta, debe concretarse en una casa o puerta en particular, con especificaciones que ciertamente se derivan de la idea general, pero que podran haber sido ms o menos diferentes en muchos aspectos, y que por lo tanto exigen del artista una multitud de elecciones[footnoteRef:3]. Por este motivo, as como el artesano dispone de una cierta medida de libertad creativa en su tarea constructiva, as tambin la autoridad poltica dispone de una cierta libertad inventiva en su funcin creadora de las normas positivas. [3: Cfr. John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1989, p. 284.]

Segundo. Una determinacin representa una eleccin de la autoridad; una eleccin que es, en cierta manera, arbitraria, aunque no infundada o caprichosa[footnoteRef:4]. Y no se trata de una eleccin caprichosa, porque la autoridad poltica debe, en su funcin creadora del derecho, sujetarse tanto a los dictmenes de la recta razn como a las circunstancias particulares de lugar y tiempo en las que se ha propuesto su tarea de construccin de las normas positivas. [4: Rafael Fernndez Concha, Filosofa del derecho o derecho natural, Tipografa Catlica, Madrid, 1887, p. 173.]

Estos dos requisitos son copulativos, de manera que, por un parte, el legislador no puede especificar los preceptos naturales sin consideracin de las circunstancias particulares de su comunidad. En este sentido, si sus determinaciones fueran nicamente un desarrollo abstracto de lo justo por naturaleza, stas seran radicalmente imperfectas, porque dejaran de atender a los aspectos que hacen justamente posible la comprensin y el cumplimiento aqu y ahora de lo preceptuado por la recta razn[footnoteRef:5]. [5: Cfr. Francisco Puy, Lecciones de derecho natural. Introduccin a la ciencia del derecho natural, Porto Editores, Santiago de Compostela, 19702, p. 344.]

Por otra parte, el legislador humano tampoco puede nicamente considerar las circunstancias particulares de su comunidad, con prescindencia de los principios de la razn natural. Por lo tanto, a pesar de que en su comunidad se haya transformado en costumbre el no sancionar al que roba informacin privilegiada o al que realiza prestaciones de captacin y colocacin de dinero clandestinamente, an as no podra calificar a estas conductas como lo justo hic et nunc en razn de esas circunstancias. Puesto que, para ser verdaderamente obligatoria, toda determinacin ha de incorporar en sus disposiciones la justicia natural, para as aplicarla a las concretas relaciones de la convivencia social y poltica[footnoteRef:6]. [6: Cfr. Antonio Fernndez-Galiano, Derecho natural. Introduccin filosfica al derecho, Madrid, Ceura, 19823, p. 133.]

Tercero. La determinacin opera solamente respecto de materias indiferentes ante la justicia natural, es decir, su capacidad creativa se extiende tan slo a aquellas cosas que no han sido ni mandadas ni prohibidas por lo justo por naturaleza, por ejemplo, el monto del impuesto de timbres y estampillas. Lo importante es que, una vez que el legislador ha establecido una tal o cual norma o un determinado tal o cual monto para el impuesto, tales materias dejan de ser indiferentes, como cuando se establece que el rescate cueste una mina, o que haya que sacrificar una cabra y no dos ovejas[footnoteRef:7], segn el ejemplo de Aristteles. Porque una vez que el legislador ha completado los requerimientos indeterminados de la justicia natural, entonces ya no es indiferente que esto sea de tal o cual modo; al contrario, hacer eso es justo y omitirlo es injusto[footnoteRef:8]. [7: Aristteles, Ethica Nicomachea, V, 7, 1134b 18-20.] [8: Santo Toms, In Ethicorum, V, lect. 12, n. 1020.]

Dado lo anterior, las acciones que por su naturaleza no estn definidas como justas o injustas, pueden ser o no determinadas por la autoridad, y pueden serlo de un modo o de otro, segn las circunstancias y el juicio que el legislador se forme de stas[footnoteRef:9]. De ah que las determinaciones no manden o prohban solamente lo que por naturaleza es bueno o malo, sino tambin aquellas cosas que no haban sido prohibidas o mandadas de otra manera[footnoteRef:10], como cuando se especifica una pena cualquiera, o como cuando se determina una regla acerca del modo en que debe ser juzgada una conducta particular[footnoteRef:11]. [9: Fernndez Concha, Filosofa del derecho o derecho natural, p. 166.] [10: Luis de Len, De Legibus, q. 3, a. 2. ] [11: Cfr. Russell Hittinger, The First Grace. Rediscovering the Natural Law in a Post-Christian World, ISI Books, Wilmington, 2003, p. 51.]

Cuarto. Todo lo que manda el derecho positivo, una vez mandado, pertenece a la justicia natural. Primero, porque una vez mandado, tiene condicin de justo y bueno, necesario para conservar la virtud. Segundo, porque la ley natural, nacida de la inclinacin natural que tiene el hombre a la vida civil y poltica, manda que el hombre obedezca al Estado o al que lo representa, ya que sin esta obediencia no puede durar la vida poltica[footnoteRef:12]. En este sentido, estas determinaciones de la autoridad, aunque variables y contingentes (y es fundamental que as sea), son esencialmente obligatorias. De manera que lo justo positivo obliga siempre; slo si la ley escrita contiene algo contra el derecho natural, es injusta y no tiene fuerza para obligar[footnoteRef:13]. [12: Luis de Len, De Legibus, q. 5, a. 3. ] [13: Juan Cruz, Fragilidad humana y ley natural. Cuestiones disputadas en el Siglo de Oro, Pamplona, Eunsa, 2009, p. 70. ]

Quinto. Puesto que todo lo que manda el derecho positivo, siempre que sea justo y no contravenga a la recta razn, se incorpora a la justicia natural, esta capacidad inventiva del legislador se traduce en una potestad para hacer mutar lo que es justo por naturaleza (aunque slo aditivamente), a partir de una serie de concreciones o construcciones autoritativas que son indispensables para la consecucin del bienestar social de una comunidad poltica particular[footnoteRef:14]. [14: Robert P. George, Derecho natural y derecho positivo, Persona y Derecho, 1998 (n 39), p. 232. ]

Esto puede verse claramente en el caso de un contrato, como el contrato de donacin. Porque mientras que por naturaleza bastara con la pura voluntad del donante para que dicho acto de donar se reputara perfecto, por las determinaciones de la autoridad el derecho positivo o civil podra aadir a la mera manifestacin de la voluntad del sujeto una serie de formalidades o condiciones de validez ms all de las que por naturaleza seran exigidas para que dicho negocio fuera considerado como jurdicamente existente[footnoteRef:15]. [15: Cfr. Fernndez Concha, Filosofa del derecho o derecho natural, p. 173.]

Y as, el derecho civil determina (el derecho civil chileno) que nicamente son hbiles para donar aquellos que la propia ley no haya declarado inhbiles[footnoteRef:16] (no slo esta disposicin representa una determinacin; tambin hay una determinacin en la definicin de algunos sujetos como inhbiles para suscribir una donacin). Asimismo, dispone el derecho chileno que la donacin entre vivos de cualquiera especie de bienes races no valdr como tal si es que no ha sido otorgada por medio de escritura pblica inscrita en el registro competente[footnoteRef:17] (en el mismo sentido, la definicin de competente, e incluso de registro supone ya una determinacin por parte de la autoridad). Y, por ltimo, que la donacin [] que no se insinuare, slo tendr efecto hasta el valor de dos centavos, y ser nula en el exceso[footnoteRef:18] (tambin ac vemos como el legislador ha determinado el contrato de donacin). [16: Cdigo Civil de Chile, artculo 1387.] [17: Cdigo Civil de Chile, artculo 1400.] [18: Cdigo Civil de Chile, artculo 1401.]

Entonces, en contravencin de las normas positivas que regulan el acto de la donacin, dicho negocio jurdico, para el que, por naturaleza, bastara la sola manifestacin de la voluntad del donante, se hace inexistente ante el derecho, y en este caso, no ocurre que el contrato es vlido por derecho natural e invlido por derecho positivo, sino que es sencillamente invlido[footnoteRef:19], esto es, inexistente tanto para el derecho civil como para el derecho natural, sin ms distinciones[footnoteRef:20]. [19: Javier Hervada, Historia de la ciencia del derecho natural, Eunsa, Pamplona, 19963,, p. 170.] [20: Javier Hervada, Introduccin crtica al derecho natural, p. 176.]

Y sexto. Toda determinacin presenta cuatro not...