1 Arbitraje en El Derecho de Familia

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    16-Feb-2016

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<ul><li><p>223ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?</p><p>ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?</p><p>Carmen Julia Cabello Matamala</p></li><li><p>224 CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA</p></li><li><p>225ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?</p><p>ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?</p><p>Carmen Julia Cabello Matamala*</p><p>Sumario: 1. Introduccin. 2. Derecho familiares. 3. Predominio del inte-rs social sobre el individual. 4. Orden pblico familiar y autonoma priva-da. 5. Resolucin de conflictos familiares. 6. Soluciones extrajudicialesde conflictos familiares. 7. Mediacin en procesos familiares en Argenti-na. 8. Espaa: Fomento de la mediacin en el Derecho de Familia.9.- Conciliacin en Familia. 10. Arbitraje en el Derecho de Familia?10.1. Asociacin para el Arbitraje en Derecho de familia y sucesiones (ARBI-FAM). 10.2. Alternativa especializada. 11. Repblica Checa.</p><p>1. INTRODUCCIN</p><p>Cuando se nos curs la cordial invitacin para participar en este even-to acadmico, encargndosenos reflexionar acerca del arbitraje y elDerecho de Familia, al solicitarnos el ttulo para la intervencin, con-sideramos que la mejor forma de plantearlo era como una interrogan-te, que buscara explorar para encontrar una posibilidad, inusual, talvez desconcertante para la mayora. Por cuanto, afirmar o rechazar suposibilidad en trminos generales respecto a la materia familiar, nosresultaba un tanto arbitrario, sin antes evaluar los distintos derechosfamiliares que podan estar en discusin.</p><p>Por ello diremos, coincidiendo con el doctor Castillo, que no sonclasificaciones, ramas jurdicas las que puedan ser o no arbitrales, sino</p><p>* Profesora de Derecho de Familia en la Pontificia Universidad Catlica del Per.Vocal de la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima.</p></li><li><p>226 CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA</p><p>se tratan de derechos concretos de sujetos los que puedan ser materiade arbitraje o no.</p><p>As pues, la ley permite expresa o tcitamente que se arbitre sobre determi-nados derechos concretos que un miembro del cuerpo social siente vulnera-dos. En otras palabras, la ley otorga a las personas la facultad de disponer que,en caso de un conflicto de inters jurdico, tal o cual derecho pueda ser pre-tendido en un juicio ordinario o en un arbitraje privado.1</p><p>Fernando Cantuarias y Manuel Arambur, comentando la dificul-tad del tema de la materia arbitrable, sealan que ste es uno de lostemas de ms difcil anlisis, ya que, no existe pas en el mundo quehaya podido plasmar en una norma legal, qu materia pueden arbitraro cules estn excluidas de dicha va. Y la razn estriba en la dificultadde poder determinar cules son las materias que interesan nicamentea los particulares y cules son de inters pblico.2</p><p>Creemos que esta delicada tarea es la que intentaremos empezar aesbozar desde estas lneas, por cuanto partir de premisas absolutas quepuedan preliminarmente excluir tal posibilidad en los temas familia-res, dado el alto contenido de intangibilidad de sus derechos en aras dela proteccin del instituto familiar, sustento de la organizacin social,puede resultar contraproducente, particularmente, si lo examinamostambin a partir de la satisfaccin de los derechos e intereses de susintegrantes, comprendiendo las caractersticas jurdico-socio-emocio-nales que importa la vivencia del conflicto familiar.</p><p>2. LOS DERECHOS FAMILIARES</p><p>Las relaciones jurdicas familiares, que son emergentes de las insti-tuciones bsicas del Derecho de Familia el matrimonio, la filiacin y</p><p>1 CASTILLO FREYRE, Mario, Estudio Mario Castillo Freyre-Palestra Editores,El Arbi-traje: El juicio privado. La verdadera reforma de la justicia. Lima: 2007, p.74.</p><p>2 Citado por CASTILLO FREYRE, Mario, Ob. cit. P. 7.</p></li><li><p>227ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?</p><p>la adopcin, no contienen generalmente actos de autonoma priva-da, es decir, actos de autodeterminacin, de autorregulacin de losintereses propios entre los mismos interesados. En otras palabras, losderechos deberes emergentes de las relaciones familiares, el delos cnyuges de observar mutua fidelidad, o de vivir en el mismo ho-gar, o de contribuir a las cargas del matrimonio; el de los padres, deeducar y vigilar la conducta de sus hijos menores, de proveer a su sus-tento y educacin, etc. no son contingentes, sino imperativos la mayorparte de las veces; son inherentes a la realizacin de los fines o intere-ses familiares. Y stos, como dice Ferri, no son adventicios ni libre-mente asumidos, sino necesarios.</p><p>Como consecuencia, gran parte de las normas que regulan las rela-ciones jurdicas en el Derecho de Familia, son de orden pblico. Setrata de normas imperativas caractersticas de las leyes de ordenpblico inderogables por el poder creador de relaciones jurdicas queel Derecho Privado, por naturaleza confiere a las personas.3</p><p>Como lo seala el profesor Zannoni, gran parte de los derechosfamiliares son imperativos y de orden pblico, los vinculados al estadocivil, la filiacin, la identidad, la patria potestad, e incluso los relativosal rgimen patrimonial, ya que si bien los cnyuges tienen la potestadde elegir el rgimen al cual sujetarn sus relaciones patrimoniales, unavez establecido, el contenido de su regulacin emerge de la ley y no dela voluntad de los cnyuges.</p><p>3. PREDOMINIO DEL INTERS SOCIAL SOBRE EL INDIVIDUAL</p><p>Esta rama posee un claro predominio del inters social (o familiar) ensustitucin del inters individual. Ello genera importantes consecuen-cias:</p><p>3 ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia. Buenos Aires, Astrea, 2002, tomo I, p. 47.</p></li><li><p>228 CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA</p><p>Normas de orden pblico: Sus normas son de orden pblico, es de-cir, son imperativas e indisponibles. No se deja a la voluntad de laspersonas la regulacin de las relaciones de familia; sin perjuicio de quetal voluntad sea insustituible en muchos casos (como en el matrimo-nio o la adopcin), pero slo para dar origen al acto (no para establecersus efectos).</p><p>Reducida autonoma de la voluntad: como consecuencia de lo ante-rior, el principio de la autonoma de la voluntad (base del derecho ci-vil) no rige en estas materias. En general se prohbe cualquier estipu-lacin que contravenga sus disposiciones.</p><p>Relaciones de familia: En esta disciplina, a diferencia del DerechoCivil (donde prima el principio de igualdad de las partes), origina de-terminadas relaciones de superioridad y dependencia o derechos-de-beres, especialmente entre padres e hijos (como la patria potestad),aunque la mayora de los derechos de familia tienden a ser recprocos(como es el caso del matrimonio).4</p><p>Afirmaciones como las precedentes, nos conduciran a pensar quelas posibilidades de arbitrabilidad respecto a los derechos familiaresson casi imposibles, por tratarse de derechos indisponibles, deduccinque cuestionamos, por cuanto si bien stos gozan de ius cogens, tam-poco puede sostenerse su imperio absoluto, si su defensa importa ladesproteccin de los derechos fundamentales de sus miembros. Ya elTribunal Constitucional en la declaracin de inconstitucionalidad par-cial del artculo 337 del Cdigo Civil lo sostuvo, al apreciar la afecta-cin al derecho de igualdad y el derecho a la integridad, que fueronponderados frente a la conservacin del matrimonio. (Expediente n.018-96-I/TC, publicada el 13 de mayo de 1997).</p><p>Isabel Viola Demestre sostiene al respecto, lo que ha denominadoConstitucionalizacin del Derecho de Familia afirmando: Sern pues</p><p>4 http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_de_familia</p></li><li><p>229ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?</p><p>los derechos fundamentales, constitucionalmente reconocidos, los quesuponen la justificacin de la concreta regulacin de la familia y loslmites que se imponen a la autonoma privada [...]. De ah que juntoal sentido proteccionista que el Derecho ha conferido a la institucinfamiliar, se reconoce la personalidad individual y la libertad de las per-sonas que la conforman.</p><p>4. ORDEN PBLICO FAMILIAR Y AUTONOMA PRIVADA</p><p>Gustavo Bossert, sin dejar de relevar la prevalencia de los interesesfamiliares, reconoce que ante situaciones de conflicto, la ley ha tenidoque reconocer que el mbito de la autonoma de la voluntad se debeampliar, ante la necesidad de una resolucin efectiva de los conflictos.</p><p>El hecho de que los intereses familiares que el derecho protege nosean intereses meramente individuales de uno u otro miembro de lafamilia, y que por eso, el contenido de los deberes y derechos no seadisponible mediante la autonoma privada, no obsta sin embargoa advertir que el modo de obtener la satisfaccin concreta del intersfamiliar suele descansar en el razonable acuerdo de los responsablesde su cumplimiento [].</p><p>Aun ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez conmayor vigor, amplios mbitos de autonoma para que los involucra-dos acuerden el ms conveniente modo de resolver el conflicto.5</p><p>En este aspecto resulta pertinente, acoger la definicin del profesorOrmaechea, de derechos disponibles:</p><p>Derechos disponibles: Entendemos por derechos disponibles a aque-llos derechos con contenido patrimonial; es decir, que son suscepti-bles de ser valorados econmicamente; o por otro lado, a aquellos de-</p><p>5 BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2000, pp. 11y 12.</p></li><li><p>230 CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA</p><p>rechos que no siendo necesariamente patrimoniales pueden ser objetode regulacin por las partes.6</p><p>Determinada as su extensin, correspondera establecer qu dere-chos familiares pueden ser considerados como tales por tener un con-tenido patrimonial, o que no tenindolo pueden, por mandato de lapropia ley, ser objeto de la regulacin por las partes, y en consecuen-cia, susceptibles de soluci1ones alternativas de conflictos, alcanzandostas posibilidades de sometersa a arbitraje.</p><p>Creemos que antes de proceder a tal examen, es necesario referir-nos a los conflictos que se generan en el ejercicio de estos derechosfamiliares.</p><p>5. RESOLUCIN DE CONFLICTOS FAMILIARES</p><p>Las fuerzas de cohesin aglutinadora para familias en momentos decrisis se ha dicho son el desarrollo de actividades complementa-rias y la generacin de nuevos significados en comn. Estas observa-ciones, que son realizadas desde la visin psicolgica, exigen posibili-tar ms an favorecer el funcionamiento de la autonoma priva-da. Y esto es lo que revela por qu, en la legislacin, se tiende cada vezms a posibilitar acuerdos o convenios que constituyan el marco dereferencia de deberes y derechos.7</p><p>En suma, el Derecho de Familia debe replantear profundamente suefectividad, tradicionalmente asentadas en normas imperativas, paralograr un adecuado equilibrio entre la preservacin del inters fami-liar que presupone un modelo de familia y el pluralismo social</p><p>6 ORMAECHEA CHOQUE, Ivn, Anlisis de la Conciliacin Extrajudicial. Lima, 1998,p.56.</p><p>7 ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia. Buenos Aires: Astrea, tomo I, 2002, p.60.</p></li><li><p>231ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?</p><p>que muestra diferentes comportamientos determinados por distintosmodos de realizar los fines familiares.8</p><p>Cabe mencionar la atencin real de los problemas que afronta lafamilia, cuya comprensin y fines evolucionan. Para ello debemosrecordar una reciente resolucin del Tribunal Constitucional, quecontempla la proteccin a la denominada familia ensamblada, recono-cindole similares derechos asociativos al hijo del otro cnyuge, quese ha incorporado en esta nueva unidad familiar.</p><p>Se requiere fortalecer mayores espacios de autonoma de la volun-tad, que les permita a los miembros de la familia componer sus relacio-nes en evolucin, comprendiendo nuevas dinmicas familiares, lo queexige una atencin distinta a la tradicional de los conflictos familiares,a travs de medios alternativos de solucin de controversias, que pue-dan aliviar y no agravar sus conflictos, como usualmente ocurre enun proceso judicial.</p><p>6. SOLUCIONES EXTRAJUDICIALES DE CONFLICTOS FAMILIARES</p><p>El problema es que los procedimientos basados en los derechos y enel poder a menudo se utilizan cuando no son necesarios. Un procedi-miento que debiera ser el ltimo recurso, frecuentemente, se torna enel primero [].</p><p>Es claro que el movimiento RAD (Resolucin Alternativa de Dis-putas), es complementario y subsidiario al accionar de la justicia. Haycasos que pueden tener una mejor solucin si son tratados con me-canismos de resolucin alternativa de disputas, otros deben ser nece-sariamente resueltos por un juez.9</p><p>8 BOSSERT, Gustavo, Manual de Derecho de familia. Buenos Aires, 2000, p. 12.9 STELLA ALVAREZ, Gladis, La mediacin y el acceso a la justicia. Buenos Aires, 2003,</p><p>p. 115.</p></li><li><p>232 CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA</p><p>Si la preocupacin por la generalizacin del uso de sistemas al-ternativos pasa por temer que se retacee el acceso a la justicia, cabrapreguntarse si todos los casos que se presentan tienen entidad comopara poner en funcionamiento el aparato judicial. Tambin, si noes parte del mbito de libertad de las personas, decidir qu hacerante un conflicto que necesita ser resuelto. La hiptesis puede ser,ms bien, que muchas disputas no se resuelven por falta de instan-cias posibles para quien por diferentes razones no quiere iniciar unjuicio.10</p><p>El elemento comn de las TARC es que son las partes involucradasen un conflicto las que deciden la manera cmo quieren encarar susolucin. No se delega en un tercero la facultad de dar a cada uno losuyo, sino que de la interaccin de las partes surge la mejor alternati-va para todos. Cada persona sabe exactamente qu est dispuesta aceder en aras del consenso.</p><p>Es en la sumatoria de esas concesiones mutuas que puede surgir unacuerdo que, desde su inicio, tenga la intencin de cumplimiento. Laexperiencia muestra que cuando son las partes involucradas en un con-flicto las que deciden su solucin, existen mayores posibilidades deque ese acuerdo sea respetado.11</p><p>Por ello, advertimos con satisfaccin que en la ltima dcada se haimpulsado en Amrica Latina y Europa, cambios legislativos que im-pulsan la mediacin y conciliacin prejudicial, e incluso durante el pro-ceso.</p><p>7. MEDIACIN EN PROCESOS FAMILIARES EN ARGENTINA</p><p>La mediacin es particularmente destacable en el mbito de los pro-cesos de familia, como un modo de resolucin alternativa de conflictos</p><p>10 SCHIFFRIN, Adriana, La mediacin: Aspectos generales. 1996, p. 38.11 SCHIFFRIN, Adriana, La mediacin: Aspectos generales. 1996, p. 39.</p></li><li><p>233ARBITRAJE EN EL DERECHO DE FAMILIA?</p><p>familiares. Obviamente, la mediacin es un procedimiento no litigiosoo adversarial. En este procedimiento, se ha sostenido, un tercero neu-tral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a stas a que en formacooperativa encuentren el punto de armona en el conflicto.12</p><p>En esta rama del derecho resulta necesario el auxilio de otras dis-ciplinas, tales como la psicologa, las evaluaciones que realizan asis-tentes sociales, cuando se trata de conflictos personales en los que hayque establecer la conveniencia de determinados sujetos (ejemplo: loshijos menores). Se advierte, ms que en otras ramas del Derecho Pri-vado, la incidencia de aspectos ajenos a lo estrictamente jurdico, vin-culados con concepciones polticas, ticas o religiosas.13</p><p>8. ESPAA: FOMENTO DE LA MEDIACIN EN EL DERECHO DE FAMILIA</p><p>La mediacin como mtodo para intentar solucionar los conflictosque puedan surgir en l...</p></li></ul>